Avvocato Mestre Venezia responsabilità medica: le infezioni ospedaliere (ICA)

Avvocato Mestre Venezia Trivellato & de Luigi Studio Legale Associato e la responsabilità medica fra cliente e malpractice sanitaria

Considerazioni per incidente stradale causato da fauna selvatica con avvocato Mestre Venezia

Assistenza qualificata come avvocato civilista Diritto civile Mestre Venezia | Trivellato & de Luigi studio legale associato ha una consolidata esperienza nelle procedure giudiziali e stragiudiziali del Diritto Civile nelle sue varie articolazioni : diritto di famiglia e della persona; diritto delle obbligazioni e dei contratti; diritto della proprietà e immobiliare; responsabilità civile, del professionista, medica e da incidente stradale. Fin dall’ inizio dell’attività dello studio nel 1965 , l’avvocato Ferdinando T. Trivellato e, a seguire, i suoi soci avvocati Stefania Trivellato e Giorgio de’ Luigi hanno fatto del diritto civile il settore principale della loro attività : questa concreta esperienza, unita agli approfondimenti giuridici sulle questioni connesse anche come relatori a convegni, permette allo studio di offrire un’assistenza qualificata e puntuale in tutti i campi del Diritto Civile.

Assistenza qualificata per errore sanitario Lo studio legale associato degli avvocati Trivellato & de Luigi ha una consolidata esperienza nelle procedure giudiziali e stragiudiziali sia civili che penali relative al risarcimento dei danni da Responsabilità medica e Malasanità . Fin dall’inizio dell’attività dello studio nel 1965, l’avvocato Ferdinando T. Trivellato e a seguire i suoi soci avv.ti Stefania Trivellato e Giorgio de’ Luigi hanno fatto del risarcimento dei danni da Responsabilità medica e Malasanità uno dei settori principali della loro attività : questa concreta esperienza, unita agli approfondimenti giuridici sulle questioni connesse anche come relatori a convegni, permette allo studio di offrire una assistenza qualificata e puntuale per il risarcimento dei danni da Responsabilità medica e Malasanità.

Assistenza qualificata per infortunistica stradale Lo studio legale associato Trivellato & de Luigi ha una consolidata esperienza nelle procedure giudiziali e stragiudiziali relative al risarcimento dei danni da incidente stradale. Fin dall’inizio dell’attività dello studio nel 1965, l’avvocato Ferdinando T. Trivellato e a seguire i suoi soci avv.ti Stefania Trivellato e Giorgio de’ Luigi hanno fatto dell’ infortunistica stradale uno dei settori principali della loro attività : questa concreta esperienza, unita agli approfondimenti giuridici sulle questioni connesse anche come relatori a convegni, permette allo studio di offrire una assistenza qualificata e puntuale per il risarcimento danni da incidente stradale.

Esperti in diritto di Famiglia L’avvocato Giorgio de’ Luigi, socio dello studio legale associato Trivellato & de Luigi, ha maturato una rilevante esperienza in diritto di famiglia, operando quale avvocato divorzista a Mestre Venezia.

Si può ottenere un giusto risarcimento come controvalore del tempo dedicato all'assistenza di un familiare che ha subito un dano ingiusto ma solo con una richiesta entro 5 anni .

Nella responsabilità medica il paziente che ritiene di essere vittima di un errore medico deve provare il nesso causale tra l'attività sanitaria e il danno.

Sempre più spesso si deve replicare ad eccezioni di inammissibilità avverso riscorsi 696 bis c.p.c. proposti ex legge Gelli (la legge del 2017, rammentiamo, che “impone” a chiunque voglia formulare una domanda per malpractice medica di introdurre la domanda o con una domanda di mediazione ovvero, appunto, a mezzo di ricorso ex art. 696 bis c.p.c. a fine conciliativi). Ultimatamente come studio specializzato in responsabilità sanitaria abbiamo “resistito” ad una eccezione di inammissibilità basata su di una argomentazione che traeva origine da alcune recenti pronunce di Tribunali relativi all’asserita valenza della C.T. medico-legale disposta dal P.M. nel processo penale concluso con l’archiviazione e conseguente inutilità, quindi, di nuova indagine consulenziale in ATP ex art. 696 bis c.p.c.. L’inammissibilità del ricorso – secondo la controparte - si basava sull’assunto per cui “l’accertamento tecnico preventivo (…….) appare essere del tutto superfluo posto che la fattispecie è già stata indagata nell’ambito del procedimento penale. Accertamento che, seppur reso all’interno di un procedimento in cui le regole probatorie sono diverse, ben può avere rilevanza anche in questa sede, soprattutto in un caso, come quello che ci occupa, in cui viene categoricamente esclusa la responsabilità degli operatori e dei sanitari T ”. E’ come dire che dato che in sede penale la consulenza d’Ufficio medico-legale aveva escluso la colpa e la responsabilità penale, non era ammesso disporre e assumere la consulenza medico-legale in sede civile, bastando quella già effettuata. La controparte faceva riferimento alla Sent. n° 229/2020 del Tribunale di Reggio Emilia. Orbene veniamo all’esame della pronuncia: la fattispecie trattata dal Tribunale si riferiva ad una sentenza pronunciata all’esito di un procedimento di merito in cui il Tribunale aveva compiuto le sue considerazioni e decisioni (comunque, lo rammentiamo, ipoteticamente censurabili e riformabili in grado appello) in ordine al principio del libero convincimento del giudicante e sull’ammissibilità delle cc.dd. prove atipiche, ma soprattutto tale pronuncia non aveva affatto “rigettato l’istanza di ammissione di consulenza tecnica, ritenendo esaustiva quella raccolta nel procedimento penale chiusosi con l’archiviazione”, bensì aveva sancito tutt’altro principio ovvero quello per cui una richiesta di rimessione in istruttoria e una istanza di nuova CTU non potrebbero essere accolte qualora vengano fatte valere per una asserita causa di decesso formulata più di due anni dopo l’inizio di una causa di merito e adducendo una causale completamente diversa e distinta da quella dedotta nell’atto introduttivo! Invero poi dalla sentenza si evinceva che nel pregresso procedimento penale, conclusosi con archiviazione nei confronti dei soggetti in allora imputati di omicidio colposo, il P.M. aveva disposto una Consulenza e in tale contesto si è innestato un vero e proprio contraddittorio con i consulenti delle parti civili. Il procuratore di controparte poi richiamava una seconda pronuncia giudiziaria, ovvero l’Ordinanza del Tribunale di Trieste del 23 dicembre 2020, resa proprio all’interno di un procedimento ex art. 696 bis c.p.c., nel quale il Giudice ha dichiarato inammissibile il ricorso affermando che ben può il giudice civile utilizzare le risultanze del procedimento penale, pur non essendone vincolato (al di fuori dei tassativi casi previsti dagli artt. 651 e 652 c.p.p.), tanto più considerando le peculiari garanzie proprie di tale ambito stabilendo, inoltre, che l’accertamento effettuato in sede panale può permettere di escludere la responsabilità anche in sede civilistica. E’ stata nostra cura esprimere motivatamente il più fermo dissenso sulla fondatezza di questa teoria avuto specifico riguardo alla funzione attribuita al ricorso ex art. 696-bis C.P.C. siccome previsto dall’art. 8 della L. n° 24/2017 e cioè della legge Gelli sopra richiamata. Infatti come già accennato è stabilito ex lege che l’azione civile per il risarcimento dei danni da responsabilità sanitaria debba essere preceduta dalla proposizione del ricorso ex art. 696-bis C.P.C. o, in alternativa, dalla procedura di mediazione ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis del D.Lgs. n° 28/2010. Quindi l’impostazione sostenuta ex adverso pretende di fuorviare la funzione del procedimento di accertamento tecnico preventivo in questione. Una volta esercitata la scelta tra A.T.P. e mediazione i requisiti di “ammissibilità” della prima attengono innanzitutto alla forma ed al contenuto degli atti introduttivi sia con riguardo alle norme generali che a quelle speciali dettate per i procedimenti di istruzione preventiva quali, ad esempio, la necessità che il ricorso contenga l’esposizione (pur sommaria) dei fatti e l’individuazione della domanda nei cui confronti la C.T.U. abbia un ruolo strumentale. Gli Altri elementi da verificare da parte del Giudice sono la legitimatio ad causam o l’integralità del contraddittorio. Per ciò che concerne più specificatamente la questione sull’ammissibilità del ricorso per A.T.P., si sono venute a creare, successivamente all’introduzione della norma in esame, varie tesi ovvero: - la tesi della possibilità di utilizzare l’A.T.P. solamente se vi fosse contestazione del quantum; - quella che apre alla possibilità di utilizzare l’A.T.P. anche in presenza di contestazione sull’an, se non vi fosse stata assoluta mancanza di possibilità - quella che riconosce al procedimento natura conciliativa, ma anche con effetti anticipativi dell’istruttoria. Riteniamo preferibile e condivisibile quest’ultima tesi in quanto è indubbio che l’art. 8 della L. n° 24/2017 sancisce espressamente la natura “conciliativa” dell’A.T.P., ma anche anticipatoria in tanto in quanto le risultanze potranno ben fare pieno ingresso nel successivo giudizio di merito sì che viene naturale e ovvia la considerazione per cui il Giudice potrebbe compiere ulteriori valutazioni al di là di quelle relative alla sussistenza delle condizioni per l’azione e dei presupposti processuali sì da ritenere che l’accertamento tecnico richiesto non sia inutile e anzi sia idoneo ad essere utilizzato nel successivo giudizio di merito. Ed infatti, in considerazione di ciò, la relazione del Consulente tecnico potrà essere utilizzata nel successivo giudizio come prova, mentre nel caso in cui al Consulente riesca la conciliazione, l’istituto avrà permesso la definizione anticipata della lite senza dover introdurre il giudizio di merito. In relazione a questo pare evidente che il vaglio del Giudice adìto possa anche apprezzare la qualità delle allegazioni ma, certamente, non può spingersi ad esprimere giudizi “sommari” sull’eventuale ritenuta infondatezza della domanda o, al contrario, fondatezza delle contestazioni avverse senza con ciò elidere illegittimamente la funzione dello strumento predisposto dal Legislatore e con ciò le finalità apertamente deflattive, tanto perseguite dal legislatore e ancor più stimate dalla Giurisprudenza, specialmente nella S.C. di Cassazione. Invero tutte le questioni di questo tipo (al di fuori, quindi, dei presupposti formali di ammissibilità) troveranno giusta considerazione nell’eventuale successivo giudizio di merito nell’ipotesi in cui non si dovesse addivenire, precedentemente, alla conciliazione con il supporto dei Consulenti nominati dal Tribunale. Pare assolutamente evidente che la citata decisione operata dal Tribunale di Trieste vada ben oltre il sindacato minimo di ammissibilità e si addentri su valutazioni di merito totalmente improprie oltre che errate, entrando “a gamba tesa” nel merito della questione e, d’un sol colpo, cancellando sia la funzionalità deflattiva che quella conciliativa di cui all’Art. 8 della L. n° 24/2017. Tale decisione è andata ben oltre alla possibilità da parte del Giudice di valutare che il ricorso richiesto fosse rilevante nonché utile ai fini dell’accoglimento della domanda di merito da introdurre successivamente, fermo che, ai fini della ammissibilità del procedimento di consulenza tecnica preventiva con finalità conciliativa, il Giudice possa comunque valutare la sussistenza di tali aspetti. Il Giudice può/deve compiere una delibazione positiva sulla ammissibilità, sulla rilevanza e sull’utilità dell’accertamento tecnico richiesto, in relazione alla successiva domanda di merito che ha intenzione di introdurre il ricorrente, sì da doverne sancire il rigettare qualora la consulenza tecnica preventiva appaia inammissibile o non rilevante o non utile con riguardo all’oggetto della domanda (risarcitoria) formulata dal danneggiato. Ma certamente non può spingersi, in questa fase, fino a dare giudizi né ad esprimere e valutare le questioni di fatto e di diritto proprie del giudizio di merito (tra le quali, ad esempio, l’inconciliabilità manifestata da controparte, la legittimatio ad causam, la sussistenza o meno di un contraddittorio integro, la rilevanza della prova, l’onere della stessa, la causalità materiale e giuridica, il tipo di responsabilità invocata oltre che alla varietà di poste di danno ipotizzabili e, anche, si è detto sull’eventuale prescrizione). Una volta che il ricorso contenga gli elementi utili ad individuare la successiva domanda di risarcimento, l’esposizione dei fatti, il contenuto delle domande e delle eccezioni che saranno fatte valere nel giudizio di merito e che la consulenza è finalizzata a provare, il Giudice avrà la possibilità di valutare se la consulenza chiesta sia ammissibile, utile e rilevante al fine di accertare e determinare i diritti vantati dai ricorrenti. Il caso entro cui ci siamo trovati a contestare l’eccezione di inammissibilità è ben differente rispetto a quello di cui si è occupato il Tribunale di Trieste in quanto non solo considera “la narrativa del ricorso introduttivo … generica e sibillina, con specifico riferimento al titolo giuridico dell’azione di responsabilità svolta” ma evidenzia come la relazione del medico legale … dimessa dagli stessi ricorrenti” non avrebbe costituito oggetto di rilievi o contestazioni di sorta da parte degli stessi istanti. Ora, fermo che un Giudice, nel giudizio di merito, effettivamente, secondo risalente indirizzo possa trarre argomenti ed elementi di prova anche dalle risultanze di un pregresso procedimento penale e pur avuto riguardo alla circostanza che in quel dato procedimento penale il consulente del P.M. possa aver escluso la responsabilità penale del personale sanitario coinvolto ed altresì il nesso causale, ciò non può portare legittimamente a tacciare come “inutile” l’A.T.P. con finalità conciliativa prevista dalla legge Gelli-Bianco in materia di responsabilità civile, se non con violazione sia delle norme di cui alla L. n° 24/2017, sia di quelle in tema di nesso causale ed onere della prova vigenti in materia di responsabilità civile contrattuale sanitaria. Tale impostazione si presta, invero, a critiche che vanno oltre al fatto che il Giudice di Trieste, a fermo parere di chi scrive, è andato oltre i limiti, esprimendo un giud  izio prognostico sul merito dell’eventuale successiva causa senza soffermarsi sulla possibilità che per aspetti civilistici la stessa que stione non meritasse invece un approfondimento consulenziale anche al fine di favorire la conciliazione propugnata dal Legislatore. Critiche insopprimibili affiorano sol che si pensi all’accertamento del nesso causale ed alle diverse regole sulla prova siccome applicabili in un processo penale (ovvero quella al di là di ogni ragionevole dubbio) ed in un processo civile (del più probabile che non che, notoriamente, non va ricondotto al 50% più 1). Ed anche su ciò milita una consolidata Giurisprudenza e la migliore Dottrina. E’, quindi, evidente che l’eventuale introduzione in un giudizio civile di una consulenza o perizia che avesse condotto all’archiviazione dei soggetti indagati sulla base di criteri di accertamento della prova penalistici può ben considerarsi totalmente irrilevante al fine di un diverso accertamento su basi civilistiche. Anzi sul punto abbiamo fatto presente che solitamente, per la nostra esperienza diretta, è esattamente così. Senza considerare la questione dell’integrità del contraddittorio posto che, come nel caso che qui ci occupa, l’archiviazione e/o il precedente iter consulenziale non hanno visto la formale partecipazione alla stesura della consulenza di un perito delle parti offese. Se è vero che la prova acquisita in altro procedimento tra le stesse parti potrebbe essere introdotta e utilizzata è, in ogni caso, necessario che il Magistrato presti attenzione al fatto che, ad esempio, la consulenza in sede civile attraversi le varie fasi di pieno contraddittorio tra cui quello dello scambio delle osservazioni alla bozza di C.T.U. proposte dai periti di parte e delle successive risposte e repliche alle osservazioni di questi da parte del consulente dell’Ufficio. Questo offre una particolare garanzia di pienezza del contraddittorio. Ciò vale tanto più nell’A.T.P. ex art. 696 bis c.p.c. che ha una finalità ed uno scopo prettamente conciliativo introdotto con il D.I. n. 35 del 2005 proprio come nuova tipologia di accertamento tecnico (preventivo alla causa di merito) finalizzato alla composizione della lite. Il tutto senza dimenticare il principio della responsabilità penale che è personale e che, certamente, si basa su considerazioni assolutamente diverse rispetto all’invocata responsabilità civilistica della Struttura Sanitaria. Sempre per quel che concerne il quesito, ad esempio, il C.T.U. civile potrebbe essere chiamato a rispondere ad aspetti non proponibili in sede penale, come quello sulla perdita di chances, di cenestesi lavorativo, di guarigione o di sopravvivenza e relativa durata. Ancora sono palesi ed evidenti le diversità della formazione della prova in sede civile ed in sede penale oltre che alla diversità dei quesiti cui deve rispondere un C.T. del P.M. a differenza del Consulente di una A.T.P. ribadiamo conciliativa! Per queste ragioni una C.T. penale dimessa nel contesto di un procedimento 696 bis c.p.c. non è da ritenersi idonea a poter fare considerare il ricorso inammissibile ed a valutare la Consulenza Tecnica a fini conciliativi inutiliter data avuto riguardo al contenuto, alla natura e alla funzione della consulenza medico-legale richiesta dei ricorrenti. Ne caso che specificamente ci occupava anche il Sig. Giudice ha condiviso il nostro punto di vista e la nostra analisi statuendo che l’ATP ex art. 696 bis c.p.c. fosse ammissibile.

Ogni epoca è caratterizzata da una particolare coscienza sociale che condiziona il legislatore a regolare e risolvere aspetti di responsabilità che possono essere di volta in volta del tutto nuovi. L’epoca che viviamo, a partire circa dagli anni ’70, ha condizionato una imponente produzione normativa legata alla responsabilità sanitaria che ha determinato una casistica che a sua volta ha alimentato una produzione giurisprudenziale sempre più intensa. Nel mondo della responsabilità sanitaria il rapporto tra il medico ed il paziente è mutato grandemente. Il mondo della medicina un tempo era impermeabile a critiche dal basso e ciò per una sorta di dovuto rispetto verso colui che tanto aveva studiato per curare e salvare le vite, ma in questo percorso sempre più si è sentita l’esigenza di tutelare il paziente da scelte fallaci e professionisti pur sempre umani che non solo non sempre riuscivano a curare ma che a volte, anzi, arrecavano danni. E proprio nell’epoca in cui si sviluppavano le grandi lotte dal basso erano maturi i tempi perché il medico smettesse di esercitare un potere di scelta insindacabile e non condiviso sul paziente. Sempre più si sono delineati i diritti del malato (nel 1978 nasce il Tribunale del malato) e sempre più il medico viene percepito come responsabile della salute del suo paziente. Anche una sempre crescente e maggiore coscienza dell’”utenza” del mondo sanitario ha richiesto sempre più che i medici gestissero il programma di cura in modo trasparente e responsabile. La responsabilità medica, quale paradigma della più generale responsabilità professionale, costituisce oggi il risvolto dell’attività sanitaria e si determina laddove una prescrizione sia inadeguata e produca effetti negativi sul diritto alla salute che, rammentiamolo, è un diretto costituzionalmente garantito. Codesta locuzione di responsabilità medica ingloba tutte quelle azioni che comportano, cioè, un danno alla salute psico e fisica del paziente. Questa responsabilità ha sempre costituito una tematica molto dibattuta tanto in dottrina quanto in giurisprudenza. La delicatezza della materia è tale anche perché le vicende umane in ambito sanitario determinano una moltitudine di casi tra loro molto diversi e che non permettono sempre di sviluppare principii uniformi. La materia è stata oggetto di molteplici riforme legislative e di mutevoli orientamenti giurisprudenziali. Con la legge Gelli-Bianco n. 24 del 8.03.2017, vi è stato un importante passaggio evolutivo questo è l’ultimo capitolo di una lunga storia che ha regolato il rapporto medico-paziente prescindendo da ciò che ha comportato trattare la responsabilità sanitaria quale responsabilità contrattuale o extra contrattuale. Anche questi aspetti hanno grandemente oscillato (proprio seguendo l’evoluzione dei tempi) pur tuttavia influendo solo su due aspetti tecnicamente importanti nella regolarizzazione delle controversie e cioè il tempo di prescrizione della domanda di risarcimento e il soggetto a cui spetta l’onere della prova rispetto al danno. L’argomento è assai complesso, ma a prescindere da codeste valutazioni prettamente tecniche in tema di giurisprudenza è evidente che l’esigenza (di carattere chiaramente anche sociale) era quella di rafforzare le tutele riconosciute al paziente. Difronte ad una casistica sempre più articolata la giurisprudenza ha dovuto dare risposte a tutte le possibili vicende che determinassero un danno e così ha dovuto regolare gli spetti attraverso i quali poter verificare se in una certa attività medica fosse ravvisabile o meno una qualche responsabilità. Ed arriviamo, quindi, ad uno degli aspetti più esemplificativi di quanto la giurisprudenza oggi sia massivamente articolata nell’individuazione delle condotte colpose del medico curante. La responsabilità medica, infatti, riguarda non solo tutte le azioni che abbiano comportato un danno alla salute del paziente, ma anche le eventuali omissioni. Chi esercita un’attività sanitaria dovrà quindi rispondere dei danni derivati anche quando questi siano la conseguenza di qualcosa che non è stato fatto. Questa specifica casistica negli ultimi anni ha fornito sempre più risposte a casi in cui è mancato un apporto di carattere sanitario che ha determinato il danno. I casi omissivi si sono sempre più delineati con chiarezza ed è evidente che il loro numero è in continua crescita. Basti pensare al mancato accertamento diagnostico (per esempio il medico che non ordina esami ed approfondimenti in presenza di una certa sintomatologia) oppure alla mancata somministrazione di farmaci di vario genere (la casistica riguarda la mancata somministrazione di svariate cure per esempio antibiotiche, antitrombotiche ecc. ecc.). In tema di responsabilità medica per omissione è necessario un giudizio controfattuale per stabilire se ciò che non è stato fatto e cioè se la cura omessa, avrebbe avuto un effetto salvifico. Tale giudizio controfattuale deve essere fatto secondo un’analisi di alta probabilità logica. Tanto premesso, non resta che esaminare più da vicino il thema della causalità giuridica, con specifico riguarda all’ambito delle responsabilità medica. Ebbene, nel sistema della responsabilità civile, la causalità assolve ad una duplice funzione: essa per un verso attiene al momento di accertamento della responsabilità, operando come criterio di imputazione dell’evento lesivo, c.d. causalità materiale o di fatto, descrivendo cioè la relazione esistente tra la condotta dell’agente e l’evento. Per l’altro verso, invece, concerne il momento di quantificazione del danno poiché delinea l’ambito delle conseguenze pregiudizievoli risarcibili, c.d. causalità giuridica, che esprime cioè il rapporto esistente tra l’evento/inadempimento ed il danno. La distinzione tra causalità materiale e causalità giuridica è stata più volte ribadita dalla giurisprudenza della S.C. fin dalla nota pronuncia a SS.UU. n. 581 del 2008, proprio in thema di responsabilità medica, nella quale era stato affermato che “esistono due momenti diversi del giudizio aquiliano: la costruzione del fatto idoneo a fondare la responsabilità (per la quale la problematica causale, detta causalità materiale o di fatto, presenta rilevanti analogie con quella penale, artt. 40 e 41 c.p. , ed il danno rileva solo come evento lesivo) e la determinazione dell'intero danno cagionato, che costituisce l'oggetto dell'obbligazione risarcitoria”. I due momenti si trovano tra loro in stretta connessione logico-temporale poiché l’accertamento della causalità materiale costituisce la fondamentale premessa affinché possa ravvisarsi una responsabilità e da cui occorre prendere le mosse per procedere all’indagine sulla causalità giuridica al fine di determinare i danni risarcibili, e questo perché non vi è necessaria coincidenza tra danno arrecato e danno risarcibile. Si tratta, insomma, di due giudizi distinti l’uno attinente all’an debeatur, l’altro, successivo, relativo al quantum debeatur, oggetto dell’obbligazione risarcitoria. La norma di riferimento in thema di causalità giuridica è l’art. 1223 C.C. (a sua volta richiamata dall’art. 2056 C.C.), che prevede che sono risarcibili tutti i danni che siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento. La giurisprudenza di legittimità, con successivi interventi, ha progressivamente ampliato la portata precettiva della norma in commento, sancendo dapprima che vi rientrerebbero anche i danni immediati e diretti che rientrino nella serie delle conseguenze normali ed ordinarie dell’inadempimento medesimo in base ad un giudizio di probabile verificazione rapportato all’apprezzamento dell’uomo di media diligenza e, successivamente, sancendo che nonostante la norma faccia riferimento al solo danno patrimoniale nella sua duplice declinazione di danno emergente e lucro cessante, il medesimo schema della regolarità causale debba essere applicato anche al danno non patrimoniale. Per altro verso manca, nel Codice Civile, una definizione legislativa di nesso causale e per questo motivo, in punto causalità materiale, vengono mutuati i principi espressi dagli artt. 40 e 41 C.P. coordinati con gli arresti della Giurisprudenza di legittimità contenuti nella nota sentenza a Sezioni Unite penali n. 30328/2002, c.d. sentenza Franzese. Tale pronuncia ha stabilito i principi fondamentali in tema di causalità, ancorché riferiti all’ambito del diritto penale. In estrema sintesi si stabilisce che non è consentito dedurre automaticamente l’esistenza del nesso causale dalla probabilità statistica di verificazione di un determinato evento in presenza di una determinata condotta; il giudice deve verificare la validità di tale correlazione statistica nel caso concreto sulla base delle circostanze di fatto e dei dati disponibili, ed accertare se, esclusa l’interferenza di fattori alternativi, la condotta (azione od omissione) sia stata condizione necessaria dell’evento lesivo con alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica, ossia mediante un giudizio che si avvicina alla certezza, cioè a cento. Ed infine, che non può ritenersi sussistente il nesso causale in caso di ragionevole dubbio sulla reale efficacia causale della condotta rispetto ad altri fattori che hanno interagito nella produzione dell’evento lesivo. Diversa, invece, l’elaborazione giurisprudenziale in ambito civile, ove la S.C., con orientamento ormai consolidato, ha stabilito che la regola dettata dalla sentenza Franzese si applica soltanto nel diritto penale e ai soli reati omissivi, mentre nell’illecito civile si applica il diverso criterio del più probabile che non secondo cui una condotta è causa di un evento se le probabilità che lo abbia causato sono pari almeno al 51%, introducendo così il criterio del più probabile che non o della c.d. preponderanza dell’evidenza. La spiegazione della scelta compiuta dai giudici di legittimità è facilmente comprensibile avuto riguardo alla diversità di valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa e l’equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti che si contendono su piani paritetici. Entro questo contesto si colloca l’accertamento del nesso causale nel sottosistema della responsabilità medica, la quale diviene il campo elettivo ed il banco di prova delle numerose teorie elaborate dalla dottrina e dalla giurisprudenza in punto di causalità, specie alla luce della considerazione che essa per lo più riguarda fattispecie di tipo omissivo che rendono ancor più complesso l’accertamento della causalità. E’ l’ipotesi, ad esempio, dell’omessa o dell’errata diagnosi di una data patologia in ordine alla quale occorre verificare, ai fini della sussistenza della responsabilità del sanitario, se una tempestiva e corretta diagnosi avrebbe evitato l’evento dannoso. L’omessa diagnosi, infatti, non è da sola sufficiente a formulare un giudizio di responsabilità nei confronti del sanitario ma, individuata la sussistenza di un obbligo generico o specifico di tenere il comportamento omesso, occorre poter affermare che un’eventuale prognosi corretta avrebbe favorito un approccio terapeutico più efficace, secondo la logica del più probabile che non. L’indagine eziologica, insomma, implica un giudizio controfattuale di tipo ipotetico che si traduce nell’eliminazione mentale della condotta del responsabile: tale giudizio, nell’accertamento della causalità omissiva, è duplice in quanto occorre verificare non solo se l’evento dannoso è ricollegabile all’omissione, ma anche se la condotta omessa, ma doverosa, avrebbe evitato il verificarsi dell’evento. La rilevanza sotto il profilo causale dell’errata diagnosi non viene meno anche quando la condotta che si innesta non sia da sola idonea ad interrompere il nesso causale e costituisca un evento anomalo ed eccezionale rispetto al rischio e alla serie causale innescati dalla prima condotta. Rammentiamo, inoltre, che l’obbligazione del professionista, quale è quella del medico, non rappresenta una obbligazione di risultato, ma una obbligazione di mezzi, pertanto l’inadempimento del professionista non può essere desunto, ipso facto, dal mancato raggiungimento del risultato utile avuto di mira dal cliente. In applicazione di detti principi la S.C., in un caso in cui alla omessa diagnosi di appendicite acuta era comunque seguita la risoluzione della patologia mediante intervento chirurgico, all'esito del quale era insorto uno stato di coma con pericolo di vita, ha affermato che, sostituendo alla omessa diagnosi la corretta rilevazione della patologia, sarebbe rimasto immutato, nella sequenza sopra indicata, il segmento causale successivo, posto che l'intervento chirurgico aveva trovato il diretto antecedente causale nella malattia non altrimenti trattabile e il successivo stato di coma aveva costituito un evento del tutto anomalo ed eccezionale, la cui genesi eziologica era stata assorbita nella efficienza deterministica esclusiva della condotta gravemente imperita dell'anestesista nel corso dell'intervento, rigettando così la richiesta di risarcimento dei danni: “In tema di responsabilità civile, la verifica del nesso causale tra condotta omissiva e fatto dannoso si sostanzia nell'accertamento della probabilità positiva o negativa del conseguimento del risultato idoneo ad evitare il rischio specifico di danno, riconosciuta alla condotta omessa, da compiersi mediante un giudizio controfattuale, che pone al posto dell'omissione il comportamento dovuto. Tale giudizio deve essere effettuato sulla scorta del criterio del "più probabile che non", conformandosi ad uno standard di certezza probabilistica, che, in materia civile, non può essere ancorato alla determinazione quantitativa-statistica delle frequenze di classi di eventi (cd. probabilità quantitativa o pascaliana), la quale potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all'ambito degli elementi di conferma (e, nel contempo, di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili nel caso concreto (cd. probabilità logica o baconiana)”, Corte Cass. Sez. III., ord. n. 23197, del 27.112018. In un altro caso di responsabilità medica, la S.C., in applicazione di detto principio, ha cassato con rinvio la decisione di merito che, in un caso di vaccinazione antipolio somministrata in epoca molto risalente nel tempo, aveva escluso la ragionevole probabilità scientifica dell’imputazione della poliomielite alla vaccinazione, in considerazione della bassa incidenza statistica, attestata dalla CTU, omettendo di valorizzare gli elementi presuntivi disponibili nel caso concreto, e con ciò accogliendo il ricorso dal paziente danneggiato (Cass. Civ. Sez. IV, n. 25119, del 24.10.2017). Giova, infine precisare che, con riferimento alla responsabilità omissiva colposa, la causalità rileva non solo in senso naturalistico, ma anche in senso normativo, poiché a norma dell’art. 40, II° c., C.P. la condotta omissiva rileva se e nella misura in cui vi sia un obbligo giuridico di attivarsi per impedire il verificarsi dell’evento dannoso: la preventiva individuazione dell’obbligo giuridico, specifico o generico, di attivarsi in senso impeditivo, costituisce la premessa necessaria per l’apprezzamento della condotta omissiva sul piano causale. Quanto, infine, alla ripartizione dell’onere probatorio, incombe sul paziente che agisce per il risarcimento del danno l’onere di provare con qualsiasi mezzo il nesso di causalità tra l’aggravamento della patologia (o l’insorgenza di una nuova malattia) e l’azione o l’omissione dei sanitari, mentre, ove il danneggiato abbia assolta tale onere, spetta alla struttura dimostrare l’impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile, provando che l’inesatto adempimento è stato determinato da un impedimento imprevedibile ed inevitabile con l’ordinaria diligenza. Con la conseguenza che nel caso in cui al termine dell’istruttoria non risulti provato il nesso tra condotta ed evento per essere la causa del danno lamentato dal paziente rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata. Un tanto secondo quanto stabilito in una pronuncia in cui la S.C. aveva confermato la sentenza che aveva respinto per mancanza di nesso causale la domanda risarcitoria proposta dai genitori perché il figlio minore, nato prematuro, era affetto da una retinopatia all’occhio destro, in astratto e in alternativa riconducibile a tre fattori, di cui solo il terzo imputabile a responsabilità dei medici o della struttura, mentre gli altri erano preesistenti alla nascita e risultavano, ciascuno, più probabilmente che non, essere la causa della patologia (Cass. Civ. Sez. III, n. 26824 del 14.11.2017). Sempre in applicazione dei principi di riparto degli oneri probatori, secondo cui incombe sul paziente danneggiato l’onere di provare il nesso causale tra l’aggravamento o l’insorgenza della malattia e la condotta attiva od omissiva dei sanitari, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva rigettato la domanda di risarcimento del danno proposta dalla paziente e dai suoi stretti congiunti, in relazione ad un ictus cerebrale che aveva colpito la prima a seguito di un esame agiografico, sul rilievo che era mancata la prova, da parte degli attori, della riconducibilità eziologica della patologia insorta alla condotta dei sanitari, ed anzi la CTU espletata aveva evidenziato l’esistenza di diversi fattori indipendenti dalla suddetta condotta, che avevano verosimilmente favorito l’evento lesivo (Cass. Civ. Sez. III, ord. n. 26700, del 23.10.2018).

Il brocardo latino “compensatio lucri cum damno”, in una prima e semplicistica definizione, è riassumibile come il dovere, in capo all'organo giudicante, di tener conto dell'eventuale vantaggio conseguito dal danneggiato in seguito di un illecito e, conseguentemente, ridurre proporzionatamente il risarcimento derivante dallo stesso. Il principio summenzionato è stato di recente protagonista di un acceso dibattito tanto da parte della dottrina quanto da parte della giurisprudenza circa la sua operatività nel nostro ordinamento e – in caso di risposta affermativa – circa il suo ambito di applicazione. Tali dubbi sono accresciuti negli ultimi decenni in quanto, in assenza di una norma ad hoc, le divergenze dottrinali sull'argomento hanno fatto vacillare un consolidato orientamento giurisprudenziale che sposava l'interpretazione poc’anzi menzionata. Le critiche mosse dagli studiosi del diritto facevano leva sulla circostanza che una ricostruzione di quel tenore risultava troppo generalizzante e, quindi, inadatta poiché obsoleta rispetto alla complessità della nostra epoca. L'attualità del problema, più nello specifico, deriva dalla recente diffusione del welfare pubblico e privato, in quanto la casistica che incrocia la responsabilità civile con i sistemi di assicurazione sociale (o privati) è in costante crescita. Nel 2018 sono intervenute la Suprema Corte di cassazione civile e il Consiglio di Stato con una serie di pronunce (quattro per la prima, una per la seconda) al fine di fornire dei principi e criteri guida atti a risolvere definitivamente il problema relativo all’operatività della c.d. compensatio. Le innovazioni sono così riassumibili: superamento del presupposto dello “stesso titolo” che statuiva l'operatività della compensatio solo nelle (rarissime) ipotesi in cui lucro e danno erano accomunati dallo stesso titolo o dalla stessa fonte; facendo leva sull'art. 1223 c.c., la compensatio assurge a regola generale, facendo declassare così il cumulo a mera eccezione. ai fini dell'operatività della compensatio sono ora necessari i seguenti presupposti: ü nesso causale: l'illecito deve configurarsi come “circostanza occasionale e giuridicamente irrilevante” ai fini della produzione del vantaggio; ü funzione risarcitoria del vantaggio: essa deve essere diretta e mai mediata. È necessario dunque indagare la causa dell'arricchimento da parte del danneggiato per trovare con tale beneficio un collegamento diretto con l'obbligazione risarcitoria; ü rapporti bilaterali semplici: la compensatio opera solo quando il soggetto tenuto al risarcimento è lo stesso tenuto all'erogazione del beneficio. Se non ci fosse questa confusione il danneggiante verrebbe avvantaggiato a seguito del beneficio in capo al danneggiato da parte di un terzo. Epilogo, questo, pacificamente ingiusto. Ad ogni modo, e nonostante i rilievi appena evidenziati, non si può disconoscere che questa rivoluzione interpretativa della compensatio abbia – almeno in parte – superato l'ormai obsoleta concezione della rigida distinzione tra risarcimento e indennizzo, sempre radicalmente separati l'uno dall'altro da un punto di vista concettuale senza realizzare, fino ad oggi, che in realtà sono entrambi accomunati dalla loro funzione: quella di riparare il danno, sia esso patrimoniale o non patrimoniale. Purtroppo, l'enorme passo avanti fatto dalla giurisprudenza attraverso le cinque pronunce sopra sintetizzate, non è rimasto immune da critiche. In particolare, esiste ancora una parte della dottrina che manifesta il proprio dissenso circa l'operatività “a portata generale" della compensatio. Ciò perché la sua applicazione risulterebbe ingiusta nell'ipotesi di una polizza infortuni, considerando che la stessa può avere in molteplici occasioni una funzione prevalentemente previdenziale rispetto a quella indennitaria. Un'ulteriore e importante critica si allaccia al presupposto vincolante dei rapporti bilaterali semplici. Parte della dottrina non è stata convinta relativamente al requisito della coincidenza tra soggetto-danneggiante e soggetto tenuto a far conseguire il vantaggio. Ciò perché, sotto un aspetto squisitamente logico, un vantaggio rimane tale a prescindere da chi lo abbia “generato” e, di conseguenza, dovrebbe essere preso in considerazione nella sua oggettività prescindendo, quindi, dall'elemento soggettivo. Tale criterio, inoltre, comporta in sé un paradosso, consistente nell'istituto della surroga. Questa, infatti, andrebbe inevitabilmente a mal conciliarsi con il vincolo dell'unicità del soggetto. Accettare un'interpretazione restrittiva che ne escluda l’istituto, a detta della dottrina dissenziente, cambierebbe la ratiodella compensatio, che da una funzione compensativa-risarcitoria involverebbe in una meramente punitiva. L'involuzione, evidenziano i giuristi critici, si sostanzierebbe nel proiettare la questione su un piano meta-giuridico: da un punto di vista meramente giuridico, infatti, il danneggiato riceverebbe uno specifico quantum risarcitorio a prescindere dal soggetto tenuto alla compensatio. La carenza, in caso di surroga (o, più in generale, di assenza di rapporti bilaterali semplici), si sostanzierebbe solo nella decurtazione (o esenzione) dell'obbligo risarcitorio del danneggiante, che quindi si troverebbe “ingiustamente” avvantaggiato. Ma la compensatio, è opportuno precisarlo nuovamente, ha come fine ultimo quello di indennizzare il danneggiato, non di punire il danneggiante, che è solo il risvolto fisiologico del risarcimento medesimo. Non resta che da chiedersi se esistano o no degli strumenti a carattere generale all'interno del nostro ordinamento, capaci di porre tutela in queste ipotesi. La risposta è plausibilmente affermativa. Una prima soluzione per il terzo che abbia erogato il beneficio con funzione risarcitoria e non esistano strumenti ad hocper ripetere quanto erogato, potrebbe ravvisarsi nell'articolo 2041 c.c., corrispondente alla tutela contro l'arricchimento senza giustificato motivo. L’istituto è infatti connotato da una natura sussidiaria ed opera in tutti quei casi in cui non esista altro rimedio di carattere più specifico. L'art. 2041 c.c., tuttavia, troverebbe difficile applicazione in una ipotesi di arricchimento c.d. “indiretto” (che è il caso di nostro interesse). Sul punto, la giurisprudenza fornisce due soluzioni tra loro contrastanti: una prima, maggioritaria, riconosce l'operatività dell'azione contro l'arricchimento senza causa per i soli vantaggi diretti o bilaterali, escludendola invece per quelli trilaterali o indiretti; l'orientamento minoritario, invece, riconosce l'applicabilità dell'art. 2041 c.c. anche per queste ultime ipotesi. Nonostante ciò, esiste un'apertura anche sposando la ricostruzione maggioritaria dei giudici della Suprema Corte: gli ermellini hanno infatti ammesso un'eccezione al principio qualora l'arricchimento conseguito dal terzo fosse a titolo meramente gratuito. Una seconda soluzione, poi, può individuarsi nella surrogazione legale, attraverso un'interpretazione estensiva dell'art. 1203, n.3, c.c. Questo approccio era già stato tentato con il recupero da parte del SSN delle prestazioni sanitarie erogate a seguito di un fatto illecito altrui ex art. 2043 c.c. Ancora una volta, però, l'orientamento non è unanime: se una parte della giurisprudenza ammette l'operatività del 1203 c.c., un'altra non lo ritiene operativo. La disputa deriva dal tenore letterale dell'art. 1203 c.c., il quale richiede, per la sua applicabilità, di “essere tenuto con altri o per altri al pagamento del debito” e avere “interesse di soddisfarlo”. La prima locuzione riportata, esclude in re ipsa i casi di pagamento spontaneo. Sempre lo stesso periodo chiarisce che l'obbligo di pagamento non è proprio del solvens, che comunque deriva da un interesse giuridicamente qualificato. E se esiste tale interesse, non v'è di certo la spontaneità del pagamento: ergo, può rendersi possibile la surrogazione legale anche per le ipotesi su cui si sta discutendo.

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Alcune considerazioni relativamente alla giurisprudenza recente: Cass. Civ., SS.UU. n° 11748/2019 Cass. Civ., SS.UU. n° 18762/2019

La responsabilità dei genitori derivanti da condotte illecite poste in essere dai figli trova la sua origine normativa – con tutte le sue diversità ed i suoi limiti – nel diritto romano arcaico, più precisamente nelle actiones noxales. La disciplina in esame, nel diritto attuale, è oggi disciplinata dall’art. 2048 c.c. “Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri d’arte”. La norma, anche a seguito di un consolidato orientamento giurisprudenziale, è configurata come una ipotesi di responsabilità diretta dei genitori per il fatto illecito commesso dai figli minori. Secondo la giurisprudenza maggioritaria, infatti, la responsabilità è diretta poiché questa trova applicazione solo qualora il genitore abbia violato – anche solo presuntivamente - uno dei doveri di cui all’art. 147 c.c. e, a seguito di siffatta violazione, la condotta del minore ha conseguito l’evento giuridicamente rilevante (Cass. n. 20322 del 20.10.2005; Cass. n. 9815 del 09.10.1997; Cass. n. 4481 del 28.03.2001). L’operatività del 2048 c.c. presuppone l’integrazione dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c.. È necessario, quindi, che il fatto illecito del minore sia connotato dal dolo o dalla colpa e che l’evento dannoso sia eziologicamente connesso alla condotta contra legem. Esistono, tuttavia, ipotesi in cui l’elemento soggettivo non è richiesto ai fini della determinazione della responsabilità ex 2048 c.c.. Ad esempio sono sorti dubbi applicativi dell’art. 2048 rapportato con l’art. 2054 c.c. nell’ipotesi in cui il minore commetta il fatto illecito a seguito di una conduzione di un veicolo che legalmente non potrebbe condurre. La giurisprudenza ha dissipato tale questione statuendo che i genitori, in tali casi, risponderanno comunque ex art. 2048 c.c., anche qualora la loro responsabilità non sia stata accertata in concreto (Cass. n. 6686 del 09.07.1998). L’art. 2048 c.c. recita, al primo comma, parte prima, che “Il padre e la madre, o il tutore sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati o delle persone soggette alla tutela, che abitano con essi”. Si ritiene pacificamente che la norma in parola abbia carattere tassativo e, di conseguenza, non ammetta analogie. Per estendere i soggetti responsabili, dunque, la L. 184/1983, all’art. 27, attribuisce la medesima responsabilità di cui all’art. 2048 c.c. anche ai genitori adottivi, nonché a quelli naturali e riconosciuti. Il problema circa l’applicazione della responsabilità sorge allora, per esclusione, relativamente all’ipotesi del genitore naturale che non abbia riconosciuto il minore. In assenza di un orientamento giurisprudenziale unanime e di una norma ad hoc, la dottrina maggioritaria ha ritenuto, facendo leva sull’art. 250 c.c., che tali soggetti siano esenti da responsabilità. Resta invece ancora incerta la responsabilità del genitore separato o divorziato non affidatario. Sull’argomento dottrina e giurisprudenza si sono scisse in un trittico di orientamenti: 1) Una prima ipotesi tende a riconoscere piena responsabilità ex art. 2048 c.c. La ratio di questa ricostruzione si incardina sul dettato di cui all’art. 317 c.c. Al genitore, anche non affidatario, restano una serie di doveri di vigilanza e controllo che comportano in re ipsa una responsabilità (orientamento ben risalente. Vedi Cass. 3491 del 11.07.1978). 2) Una seconda ipotesi, diametralmente opposta a quella indicato al punto 1, esclude totalmente la responsabilità del genitore non affidatario mancando la coabitazione con il figlio minore. (Questo orientamento è stato regolato e confermato anche molto recentemente dalla Suprema Corte. Vedi Cass. n. 11198 del 24.04.2019). 3) Una tesi che bilancia i rilievi di entrambi suggerisce di riconoscere al genitore non affidatario la responsabilità limitatamente al periodo in cui effettivamente può esercitare nei suoi confronti i poteri e doveri di cui all’art. 317 c.c. (Indirizzo temporalmente a metà tra le due ipotesi precedenti. Vedi Cass. n. 7050 del 14.03.2008). Ciò detto, è opportuno precisare altresì che l’art. 2048 c.c. viene temperato dall’art. 2047 c.c., che opererà in luogo del 2048 c.c. tutte le volte in cui il minore non emancipato che abbia commesso un illecito sia un soggetto incapace. La giurisprudenza ha infatti pacificamente chiarito l’alternatività delle due norme, con la conseguente non cumulabilità delle stesse (v. Cass. n. 5122 del 04.10.1979; App. Bologna 09.02.2015; Trib. Cassino 18.09.2018). L’alternatività di cui sopra non si estende anche all’ipotesi in cui il fatto commesso dal minore (capace) avvenga in un momento in cui lo stesso sia stato affidato ad una persona terza rispetto ai genitori, ma comunque qualificata alla sua vigilanza. In tali ipotesi, la giurisprudenza “assolve” il genitore solo dalla presunzione di culpa in vigilando, preservando invece nei suoi confronti la responsabilità derivante da culpa in educando (Trib. Monza 12.06.2006 e Cass. n. 12501 del 21.09.2000). Il genitore sarà quindi tenuto a dimostrare di aver adempiuto ai propri oneri educativi nei confronti del minore relativamente al suo sviluppo psico-emotivo nonché al controllo dei propri impulsi (Cass. 18804 del 28.08.2009). Il genitore allora, per liberarsi da questa presunzione di responsabilità, dovrà provare o l’incapacità del figlio minore o l’impossibilità di aver impedito il fatto illecito nonostante lo sia stato educato in maniera consona alle proprie condizioni sociali e famigliari (Cass. n. 4481 del 28.03.2001 e da ultimo la recentissima sentenza n. 22541 del 10.09.2019 della Suprema Corte) Alla luce di quanto finora esposto, si evidenziano due tipo di responsabilità: quella del minore, ex 2043 c.c. e quella del genitore ex 2048 c.c. nei limiti e nelle forme ut supra. Dal punto di vista risarcitorio, le due responsabilità configurano tra loro un’ipotesi di responsabilità solidale ex art. 2055 c.c. Sotto un profilo processuale, ciò implica un litisconsorzio facoltativo, incardinato su un unico fatto (la condotta illecita del minore), ma composto da due differenti titoli del rapporto giuridico e della causa petendi. Detto in altri termini, si instaura una riunione di cause connotate di totale autonomia l’una dall’altra in sede di impugnazione (Cass. n. 1512 del 28.02.1983). Nonostante il genitore sia de jur e co-responsabile e solidalmente tenuto assieme al proprio figlio minore (e capace) a risarcire il danno, avrà comunque diritto di regresso nei confronti di quest’ultimo. Infine, qualora l’illecito commesso dal minore capace consista in una violazione amministrativa, opera la L. 689/1981 che, all’art. 2, in perfetta aderenza con quanto si è già detto circa l’illecito di natura civilistica, attribuisce la responsabilità del fatto da lui commesso al soggetto tenuto al controllo e alla vigilanza, salvo dimostrazione dell’impossibilità a impedirne il fatto medesimo.

malpractice medica e rivalsa

Brevi considerazioni in materia di ripartizione dell'opus probandi in caso di responsabilità medica

La nota sentenza n° 28986 /2019 della Suprema Corte (una del gruppo delle sentenze così dette di "San Martino bis") tratta un tema importante in maniera esaustiva (soprattutto volendo avere un taglio pragmatico e dare prevalenza alla metodologia di calcolo del danno differenziale che ne risulta) bensì complessa in molte sue parti ma, nella sostanza di ciò che enuncia, molto chiara. Questa sentenza tratta del danno disfunzionale che si inserisce in una condizione o stato in parte già compromesso da una patologia pregressa, rispetto alla quale si determina un incremento differenziale del pregiudizio. Apriamo una parentesi sul punto e teniamo a sottolineare (spesso argomento equivocato) che quando diversamente si parla di danno differenziale iatrogeno, l’aggettivo iatrogeno significa “causato dal medico”, ed etimologicamente, infatti, il significato letterale è nella derivazione dal greco “iatrós” (medico) e “génos” (che è generato). Ergo le iatrogenesi indicano patologie, effetti collaterali o complicanze dovute a trattamenti medici in generale, risultati errati, i quali producono come effetto l’aggravarsi delle condizioni di salute del paziente. La sentenza della S.C. che tratta il più generale concetto di danno da aggravamento di esiti precisa le modalità di risarcimento del danno “differenziale” appunto, che è anche e spesso un aspetto essenziale nella responsabilità medica. Infatti non di rado le conseguenze dell’errore clinico vanno ad incidere su una realtà del paziente già in parte compromessa dalla patologia curata in ospedale. Tuttavia specificamente questa sentenza tratta il principio più in generale, (con riguardo ai danni ad un arto inferiore già precedentemente leso a causa di incidente stradale, non quindi di danno da colpa e responsabilità medica). Tornando alla sentenza in questione, a parte l’excursus sulla causalità materiale e causalità giuridica, la Corte di Cassazione rileva che la preesistenza di malattie o menomazioni può incidere sia sul nesso di causalità materiale, se rappresentano una concausa della lesione, sia sul nesso di causalità giuridica, se rappresentano una concausa di esito della menomazione. La sentenza nella sua prima parte (più complessa, dogmatica e poi riepilogativa) ripercorre alcune definizioni e tratta argomenti (invero a volte già consolidati), fornendo una sorta di vademecum per il miglior orientamento all’interno delle nozioni più importanti sul tema. Tra questi concetti a carattere definitorio troviamo: - le lesioni “monocrome”, ovvero più lesioni nello stesso tempo, ma in parti diverse del corpo; - le “policrone” che insistono sullo stesso arto o organo, ma in momenti diversi; - le lesioni “concorrenti”, quelle cioè che si aggravano a vicenda una a mezzo dell’altra; - le lesioni “coesistenti”, ovvero quelle invece indipendenti (ponendo attenzione al fatto che, in ogni caso il danno globale non può/deve superare il 100%). Ovviamente come la validità di un uomo è “100” e non può superare questo valore, così la invalidità! A volte con danni che si sommano è ben possibile non accorgersi di superare la quota di 100. Relativamente alle menomazioni preesistenti vi sono casi e casi; un esempio fra tutti è quello del soggetto monocolo che perda il visus egli subirà il più grave danno alla capacità funzionale visiva dell’unico occhio. Nel valutare una lesione di questo tipo, che comporta la cecità, si dovrà tener conto del fatto che il soggetto ha sì oggettivamente perso un occhio ma, in realtà, soggettivamente ha perso la vista. Se i postumi permanenti causati dall’illecito non sono aggravati dalle menomazioni preesistenti, saranno da considerarsi conseguenza esclusiva del solo fatto illecito, naturalmente. La sentenza enuncia poi alcuni principi di diritto: - lo stato anteriore, di salute ovvero malattia, della vittima può concausare la lesione oppure la menomazione; - l’eventuale concausa di lesioni precedenti è giuridicamente irrilevante; - la menomazione preesistente può essere concorrente o coesistente col maggior danno causato dell’illecito; - saranno “coesistenti” le menomazioni i cui effetti invalidanti non mutano per il fatto che si presentino sole od associate ad altre menomazioni, anche se afferenti ai medesimi organi; saranno invece “concorrenti” le menomazioni i cui effetti invalidanti sono meno gravi se isolate, e più gravi se associate ad altre menomazioni, anche se afferenti ad organi diversi; - le menomazioni coesistenti sono di norma irrilevanti ai fini della liquidazione; né può valere in ambito di responsabilità civile la regola sorta nell’ambito dell’infortunistica sul lavoro, che abbassa il risarcimento sempre e comunque per i portatori di patologie pregresse; - le menomazioni concorrenti vanno di norma tenute in considerazione ed ecco il metodo di calcolo: a) si stima in punti percentuali l’invalidità complessiva dell’individuo (risultante, cioè, dalla menomazione preesistente più quella causata dall’illecito) e la si converte in denaro; b) si stima in punti percentuali l’invalidità teoricamente preesistente all’illecito e la si converte in denaro (lo stato di validità anteriore al sinistro dovrà essere però considerato pari al 100% in tutti quei casi in cui le patologie pregresse di cui il danneggiato era portatore non gli impedivano di condurre una vita normale); c) si sottrae l’importo sub b) dall’importo sub a) A questo punto è evidente quale fosse la necessità perseguita dalla S.C.: quella di cercare la soluzione migliore (e la più equa) sul calcolo di un danno che si sommasse ad un danno già presente. Utilizziamo una situazione esemplificativa. Alla luce della sentenza ecco come la Corte di Cassazione insegna a trattare un danno siffatto: se "Caio" di 30 anni avente già un arto superiore con un danno pregresso del 30% di biologico permanente subisce un danno successivo arrecato da "Tizio" sempre sullo stesso braccio e di per sé valutabile in un 10%, secondo il principio enunciato, a "Caio" il danno verrà liquidato sottraendo al valore generale di invalidità la differenza con il secondo. Quindi al totale dell’invalidità, cioè il 40% (utilizzando le Tabelle di Milano del 2018 senza personalizzazione) e che equivale a € 270.000,00, si sottrae l’invalidità preesistente del 30 % (sempre tabelle di Milano e senza personalizzazione) che equivale a €159.000,00. Residua, come danno finale un importo di € 111.000,00. E’ evidente che l’aspirazione è quella di risarcire non solo la lesione intesa tout court , ma anche il danno come menomazione finale, che residua. Teniamo conto a riguardo che il valore di 10 punti percentuali (cioè se il danneggiante dovesse risarcire il danno senza che questo si aggiungesse ad un pregresso creando una invalidità complessiva che necessita poi, appunto, di una differenza) ammonterebbe a circa € 24.000,00. Il danneggiante/debitore si trova quindi per il principio enunciato dalla sentenza n° 28986 del 2019 della Cassazione a dover risarcire oltre il quadruplo! La sentenza sul punto evidenzia, tuttavia, il potere–dovere del Giudice di ricorrere all’equità correttiva ove l’applicazione del calcolo che si è appena indicato porti come effetto della progressività delle tabelle, appunto, a risultati manifestamente iniqui per eccesso o per difetto. Sarebbe auspicabile che ciò avvenisse sempre. Ed è altresì sperabile invero si trovi un altro modo per attribuire il valore al punto differenziale in situazioni che vedono l’esistenza di danno grave pregresso di cui si debba tener conto. Alcuni medici legali hanno formulato ipotesi sull’opportunità che il valore del danno non divenga la differenza tra i due valori di biologico (generale e differenziale). L’alternativa potrebbe essere quella di prendere il valore del punto dalla percentuale di incremento dal danno precedente al sinistro e sino al limite del sinistro stesso. Per tornare all’esempio di prima, al valore di una invalidità di 10 punti percentuali con una preesistenza di 30 (dal 31 % al 40%) lo si potrebbe ottenere sommando i valori del punto al 31% per un trentenne + il valore del punto al 32% + il valore del punto al 33% e così via). Questa soluzione, rispetto sempre al caso ipotizzato prima, darebbe un totale risarcibile di € 71.859,73 che è forse più equo rispetto a € 110.000,00 che risultano utilizzando la metodologia della Suprema Corte e allo stesso tempo ben superiore senza essere il quadruplo del valore del 10% senza iatrogeno differenziale. Questa tipologia di danni interessa sempre più la nostra società anche per il notorio allungamento della vita tale per cui le sollecitazioni (danni pregressi e menomazioni di vario genere anche dovute all’invecchiamento) sono sempre più numerose e l’integrità quindi spesso potrà essere stata già precedentemente menomata. In conclusione bisognerebbe riuscire ad accordare un equo risarcimento che, quindi, dovendo tenere conto che il danno in esame rappresenta un pregiudizio alla salute collegato all’aggravamento di una lesione o di una patologia preesistente; per questa ragione, si deve tenere conto nella liquidazione del fatto che il danno lascia un soggetto con una complessiva menomazione più grave rispetto alla sola singola lesione in se creata dal fatto lesivo. Bisogna creare un risarcimento che non crei troppi squilibri. Non è certamente improbabile che l’insegnamento della S.C. dia luogo ad un altro nuovo orientamento, in consonanza con il noto adagio secondo cui la Giurisprudenza….oscilla.

Rodrigo de Castro, medico del 1600, nel suo trattato Medicus Politicus arriva ad affermare che “ come il sovrano governa lo Stato e Dio governa il mondo, il medico governa il corpo umano ”. Il medico cioè si trova in una posizione del tutto dominante con un potere assoluto sul paziente, determina in modo autoreferenziale che cosa è autorizzato a fare sul paziente, facendo la diagnosi e prescrivendo la terapia senza bisogno di informare il malato. Insomma guardando al passato ci si rifà ad un modello di medicina ove non vi era la necessità di ottenere un consenso se non quello già implicito nell’affidamento fiduciale. In questo quadro al medico nessun dovere gli richiedeva di dare conto di nulla e semmai gli obblighi di una qualche (seppur minima) informazione e di coinvolgimento nelle scelte sussistevano nei confronti dei familiari del paziente che erano i veri interlocutori del medico e sottoscrivevano con lui una sorta di alleanza terapeutica a beneficio del loro caro. Per molti secoli la medicina si è interrogata se le decisioni prese in scienza e coscienza da parte dei medici fossero giustificate dalle conoscenze scientifiche man mano che progredivano e orientate al migliore interesse del malato. Di certo la volontà del paziente e le sue preferenze non erano tenute in considerazione ed erano irrilevanti. Al medico veniva riconosciuto il peso della competenza professionale. Tutto cambia quando il soggetto paziente comincia a rivendicare il potere di autodeterminazione sulle decisioni che riguardano il proprio corpo. Ci si comincia ad informare e le informazioni sono sempre più facilmente rinvenibili (a dispetto dell’immutata possibilità di loro interpretazione che dipende da una molteplicità di fattori). Potremmo dire anche che, in questa ultima e più recente fase della nostra società, viviamo un momento di overdose di informazioni perché sono facilmente accessibili, sono troppe e riguardanti indistintamente tutte le arti, i mestieri e le professioni. Se vogliamo tutto ciò ha allontanato l’utenza in genere dai professionisti, perché crea un'iniziale diffidenza e la voglia di coglierli in fallo e , semmai, poterli smentire più che creare le condizioni per affidarcisi. In passato, quindi, per tutte le ragioni intrinseche legate alla percezione della professione da parte degli esercenti stessi, non vi era in assoluto (né percepito dal medico quale dovere ma neanche dal paziente quale diritto) un obbligo informativo. Oggi la situazione è del tutto cambiata. In primis vi è una recentissima legge sul tema, la n. 219 del 2017: Legge sul consenso informato e sulle DAT. Il senso della Legge è chiaro: promuovere e valorizzare, secondo la Legge, la relazione di cura e fiducia tra il paziente e il medico che si basa sul consenso informato. Il testo disciplina le modalità in cui tale consenso informato può essere espresso: “ il consenso informato, acquisito nei modi e con gli strumenti più consoni alle condizioni del paziente, è documentato in forma scritta attraverso videoregistrazioni o, per la persona con disabilità, attraverso dispositivi che le consentano di comunicare. Il consenso informato, in qualunque forma espresso, è inserito nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico ”. L’obbligazione del consenso informato è un’obbligazione ex lege . Secondo quanto statuito, il consenso va dato per iscritto ma ciò, e la Giurisprudenza è chiara, non è sufficiente e bisogna anche dare la prova di aver realmente informato e cioè la prova che ciò che è stato detto è stato realmente compreso. Il consenso è tecnicamente una dichiarazione di scienza di carattere non negoziale la cui mancanza è, come vedremo, fonte di danno e di risarcimento. La Giurisprudenza in questo senso ha compiuto un'intensa evoluzione. Come prima cosa va evidenziato che il concetto di informazione concerne anche altre attività professionali e, sul punto, richiamo la nota ordinanza della Terza Sezione della Suprema Corte n. 19520 del 2019 sulle spiegazioni che deve fornire un avvocato al cliente. E' stabilito che il legale, nell'adempiere il mandato professionale conferitogli dal cliente, ha anche il dovere di sollecitarlo, dissuaderlo e informarlo, in particolare rappresentandogli tutte le questioni di fatto e diritto che rischiano di impedire il raggiungimento del risultato o che possono produrre il rischio di effetti dannosi. Vi è però da dire che lo sviluppo maggiore riguarda senz’altro il consenso informato nell’ambito sanitario. Importante ad inizio anno l'ordinanza della quarta sezione della Cassazione n. 644 del 2019: l'assenza di consenso informato determina responsabilità medica anche in mancanza di previsioni specifiche ed anche se l'operazione è stata eseguita correttamente. Del giugno di quest’anno è l’altra importante pronuncia della Corte di Cassazione - sez. III civ. che con la sentenza n. 16892/2019 ha nuovamente argomentato sul danno da mancata acquisizione del consenso informato. La Suprema Corte, in questo caso, ha stabilito che l’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico e, di conseguenza, la mancanza di consenso informato del paziente è una fonte di responsabilità ulteriore e autonoma rispetto a quella derivante dall’errata esecuzione della prestazione medica. Da ultimo richiamiamo la sentenza n. 28985 dell’11 novembre 2019 della Suprema Corte (facente parte del gruppo delle sentenze dette di “ san Martino- bis ”) ove la stessa ha evidenziato che la mancata informazione può ledere diversi interessi sostanziali quali il diritto alla salute e il diritto all’auto determinazione. E’ evidente quindi che queste lesioni determinano diversi tipi di danni. Vanno date le prove specifiche su entrambe le tipologie di danno che potranno dimostrarsi lesionate. Quando si parla di consenso informato va tenuto conto che non è solamente la mancanza di informazione ciò che va esaminato ma, anche, va valutato se il paziente avrebbe optato per scelte diverse. Pensiamo per esempio alla legittima scelta di operarsi in un altro momento. E’ il paziente che deve allegare quali danni ha subito oltre, ovviamente, al danno biologico legato all'inesatta prestazione. I danni sono danni alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente, se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento (il relativo onere probatorio incombe sul paziente); secondariamente la violazione può determinare danni del diritto all’autodeterminazione richiedibile se, a causa del deficit informativo, il paziente avesse subito un pregiudizio patrimoniale o non patrimoniale diverso dalla lesione al diritto alla salute. Le situazioni riguardano anche i casi di insufficiente informazione, pur se il paziente avrebbe comunque deciso di sottoporsi all’intervento ma, ovviamente, in questo caso potrà essere richiesto un danno alla salute ma non anche all’autodeterminazione. La prova della mancanza di consenso grava sempre sul danneggiato. E cosa succede se un paziente può dimostrare una vera ed assoluta carenza di consenso senza alcun danno alla salute? Tecnicamente niente. L’omessa informazione la si può far valere solo in caso di peggioramento alla salute. Il presupposto è sempre che si tratti di un pregiudizio di apprezzabile gravità ( il danno cioè deve superare la soglia della gravità e serietà). Come deve essere l’informazione che deve essere data al paziente? In principalità certamente articolata e allargata, cioè prevedere anche il caso di possibilità di altri interventi che si rendessero necessari al momento dell’intervento programmato per scoperte sul paziente che vengano fatte direttamente quando già questo si trovi sul lettino operatorio. Tuttavia l’informazione deve essere "tante altre cose" e cioè: semplice, attuale, corretta, specificata, preventiva, aggiornata, consapevole, revocabile, libera, veritiera, razionale, completa e personalizzata. Ed allo stato sempre e comunque scritta. Evidente come sia difficile che si riesca a dimostrare tutto ciò sia nei modi in cui la stessa è stata data e sia nella comprensione totale e reale in cui è stata conseguita, recepita e assimilata. Vi è allo stato un modo per uscire da questo vicolo cieco in cui si trova il sanitario (e cioè la struttura?) e poter addivenire ad un piena prova della completezza e della ricezione sicura dell’informazione data? Ritengo sarebbe possibile con l’acquisizione di una videoregistrazione. Si può obiettare che scardini un po’ di fiducia tra medico e paziente in uno dei passaggi “storici” più delicati e importanti del rapporto ma, in realtà, spiegandogli che è anche nel suo stesso interesse trovo che sarà un passaggio tanto prezioso quanto inevitabile. E poiché si va nella direzione delle cartelle cliniche elettroniche, la cosa potrà essere realizzata con estrema facilità. Tempo al tempo….